第二章 法的内容与形式

目录

• 第一节 法的内容与形式的概念

  • 一、法的内容与形式的含义

  • 二、法的内容和形式的关系

• 第二节 法律权利与法律义务

  • 一、权利和义务的概念

  • 二、权利和义务的分类

  • 三、权利与义务的联系

• 第三节 法的成文形式与不成文形式

  • 一、历史上各种法的表现形式

  • 二、成文法与不成文法

  • 三、法的形式与法的传统

• 第四节 法系

  • 一、法系的概念

  • 二、民法法系

  • 三、普通法法系

第一节 法的内容与形式的概念

一、法的内容与形式的含义

1. 内容和形式是哲学上的一对范畴。
   1. 内容是事物的内在诸要素的总和。
   2. 形式是内容的存在方式，是内容的结构和组织。
   3. 内容和形式是辩证的统一
   4. 没有无形式的内容，也没有无内容的形式
2. “法的内容”，就是指构成法的内在要素，即法律规范及其构成要素
   1. 从法律规范的内在结构
      1. 法律规范是由法律规则和法律原则构成的（法律规范=｛法律规则、法律原则｝）
      2. 而法律规则和法律原则的核心部分就是法律权利和法律义务，还有假定条件和法律后果 （核心：法律权利和法律义务，假定条件和法律后果）
   2. 从法律体系的角度看
      1. 法律规范又成了法律部门的构成要素（法律规范–【构成】—>法律部门—>【组成】---->法律体系）
3. “法的形式”，就是法的内容的表现方式，是法的内容的外在结构和组织形式，是表现形式，诸如“法典”，“判例法”，“习惯法”
   1. 就成文法来说，其表现形式与内容相对应，可以分为三个层次，“法律条文”，“规范性法律文件”，“规范性法律文件体系（立法体系）”

二、法的内容和形式的关系

1. 一方面，内容决定和支配形式
2. 法的内容发展变化了法的形式也要发生相应的变化
   1. “相应地中国法律文化的宏观样式也经历了三个重要发展阶段，即‘判例法’、‘成文法’和‘混合法’
3. 另一方面，形式相对的独立于内容，也会反作用于法的内容，制约，影响着法的内容的发展
   1. 因此，在研究本国法律形式时，应注意法的形式的最优方案，即选择最能促进法律发展的形式
4. 同时应该注意，法的内容和形式之间的关系可能呈现复杂性
   1. 同一种法的内容可能有多种与之相适应的法的形式而同一种法的形式也可能表现多种法的内容。（M:N关系）
   2. 法总是在发展变化着的，在这种发展变化中，法的形式和法的内容之间就有可能出现新旧交错的现象（时间不统一）

第二节 法律权利与法律义务

一、权利和义务的概念

• （一）权利与义务概念的重要性
  1. 权利和义务是法的核心内容和要素，穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象
  2. 权利和义务是一切法律规范、法律部门（部门法），甚至整个法律体系的核心内容
• （二）权利的概念
  1. 法律权利，是指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。
     1. 法律性：得到国家的认可和保障
     2. 自主性：权利的主体来决定是否实施
     3. 利益性：权利与利益绑定
     4. 与义务的相关性：没有义务，权利就不能得到保障
  2. 法律权利的结构
     1. 自由权：自主做出一定行为的权利，不受干预
     2. 请求权：要求他人做出或者不做出一些行为
     3. 诉权：权利受到侵犯时候，可以诉讼
• （三）义务的概念
  1. 法律义务，国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段，是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限
     • 义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为（已经完成的不算）
     • 义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反
  2. 法律义务的结构
     • 第一，义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在法学上被称为“作为义务”或“积极义务”
       • 赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役
     • 第二，义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”
       • 不得破坏公共财产、禁止非法拘禁、严禁循序逼供
• （四）权力的概念
  1. 权利与权力的区别
     • 对象不同：对地方国家机关使用了“权限”一词，对公民则使用了“权利”一词。
     • 利益主体不同：“职权”一词却只能指代表国家或公共利益，“权利”一词通常是与个人利益相联系的
     • 必要性要求：”职权”一词不仅指法律关系主体具有从事这种行为的可能性，而且也意味着其有从事这一行为的必要性，否则就构成失职或违法。
     • 强制力的紧密联系：国家机关的职权、权力是与国家的强制力密切联系的。

二、权利和义务的分类

1. 根据所体现的社会内容（社会关系）的重要程度

1. 基本权利与义务：人生而应当有之的不可剥夺、转让、规避且为社会公认的，《宪法》规定。
2. 普通权利与义务：普通生活中的权利和义务，如《合同法》规定。

2. 根据对人的效力和范围

1. 一般权利与义务：亦称“对世权利”，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人。如财产权、安全权、自由权、财产权。
2. 特殊权利与义务：特殊权利亦称“相对权利”“对人权利”或“特定权利”，特点是权利主体有特定的义务人与之相对。合同关系中的权利和义务、借贷关系中的债券和债务、婚姻关系中夫妻之间的权利和义务。

3. 根据权利与义务之间的因果关系

1. 第一性权利与义务：“原有权利”，直接由法律赋予，如财产所有权、缔约权。法律直接规定的设定的义务，如纳税、服兵役。
2. 第二性权利与义务：”补救权利“，是原有权利受到伤害时候的权利，如诉讼权。违法行为发生后应该负载的义务，如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任。

4. 根据实现其意志和利益的方式

1. 行动权利和消极义务**：行动权使主体有资格做某事或以某种方式采取行动，如选举权。消极义务的内容是不作为**。
2. 接收权利和积极义务：接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待，如被选举权。积极义务的内容是作为。

5. 根据权利主体的不同

1. 个人权利与义务：公民个人（自然人）
2. 集体权利与义务：社会团体、企事业组织、法人等集体

三、权利与义务的联系

1. 从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。
2. 从数量上看，二者的总量是相等的。
3. 从产生和发展看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
4. 从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。

第三节 法的成文形式与不成文形式

一、历史上各种法的表现形式

1. 大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等

二、成文法与不成文法

（一）成文法与不成文法的概念

1. 划分标准：为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。
   1. 成文法（制定法）：在现代民法法系国家成文法的法律文本通常采取法典形式。
   2. 不成文法（非制定法）：不具有规范化条文形式的法的总称
      • 习惯法：习惯被国家赋予法律效力而形成的法律，其原本是习惯，经必要的法定程序才成为法律
      • 判例法：即是由判例被国家赋予法律效力而形成的法。

（二）成文法相对于不成文法的优点及其影响

1. (1）成文法明确具体，便于实施
2. (2）成文法修改废止的程序严格
3. (3）成文法有利于社会的安全与自由
4. (4）成文法有较好的预防作用，在事前较好地发挥对社会的警示作用
5. (5）成文法有利于推进社会改革，有利于采取以制度更新为动力的改革

（三）不成文法相对于成文法的优点及其影响

1. (1）不成文法易于适应社会现实（适应潮流）
2. (2）不成文法不存在背离立法原意的问题（文字对法律意愿的解读差异）
3. (3）不成文法易于发挥司法官员的创造性

三、法的形式与法的传统

1. 法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和
2. 中国古代的法律不但重视制定法，而且重视礼。

第四节 法系

一、法系的概念

1. 法系是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别
2. 凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系
3. 西方法学家认为
   1. 主要法系有三个：民法法系、普通法法系、以原苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系
   2. 其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等

二、民法法系

1. 又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系
2. 以罗马法为基础而发展起来的法律的总称
3. 首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式
4. 两个支系，即法国法系和德国法系
   1. 法国法系：《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想。
   2. 德国法系：德国法系是以《德国民法典》为基础建立起来的，强调社会利益。
5. 涉及地区与范围：
   1. 除了法国、德国及拉丁和日耳曼语系各国外，还包括日本、埃及、阿尔及利亚、埃塞俄比亚等，中美洲的一些国家

三、普通法法系

1. 又称英美法系、英国法系、海洋法系、判例法系
2. 以英国自中世纪以来的法律特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称，但不限于普通法，它还包括衡平法和制定法
3. 两个分支，即美国法系和英国法系
   1. 英国法：是单一制国家的法律，不成文宪法制，英国法院并没有审查议会所制定的法律的权力
   2. 美国法：有联邦法和州法之分，成文宪法制，最高法院拥有审理一般法律是否违宪的权力
4. 涉及地区和范围
   1. 英国及英国曾经的殖民地：印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、马来西亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区。